国枫观察丨拟IPO企业员工持股分析与建议

作者：北京国枫律师事务所 龚若舟

在人才对企业发展日益起到巨大作用的背景下，股权激励愈发成为企业留住人才的重要手段。出于满足IPO审核要求、管理灵活性及税负成本等考虑，大部分拟IPO企业都会通过使用有限合伙建立员工持股平台的方式来实现股权激励。为向准备设立员工持股计划的拟IPO企业[i]提供一些参考，本文试就拟IPO企业以有限合伙（下称“持股平台”）实施员工持股计划（下称“持股计划”）如何避免成为IPO障碍，以及持股计划权益授予、权益实现、权益约束、权益流转等五个方面进行分析，并提出建议。

一、避免成为IPO障碍

拟IPO企业实施员工持股计划可能涉及的IPO审核要求主要包括：1、员工持股计划是否合法合规；2、股权结构是否清晰、是否存在代持、是否存在纠纷；3、设立员工持股计划是否存在利益输送；4、设立员工持股计划是否存在调节期间费用；5、财务处理是否合规。本部分现就一般情况下持股计划达到前述审核要求需要具备的基本条件进行简要梳理。

1. 持股计划合法合规

（1）参与持股计划的员工不存在法律规定不得作为拟IPO企业股东或持股平台出资人的情况，典型的潜在负面身份包括党政领导干部、公务员、存在利益关系的商业银行工作人员等；（2）参与持股计划的人数符合法律要求，如单个有限合伙企业合伙人不得超过50人[ii]，参与持股计划的人数与原股东穿透后的人数合计不应超过200人[iii]；（3）持股计划设立履行了必要的决策等程序。

2. 股权结构清晰、不存在代持、不存在纠纷

（1）申报前持股计划已实施完毕，参与持股计划的员工人数、各持股数量明确，且均已进行工商登记，不存在未分配的权益；（2）持股计划不存在任何工商登记出资人与实际权益享有者不一致的代持等特殊权益安排；（3）参与持股计划的员工均使用自有、自筹资金，不存在占用拟IPO企业资金或由控股股东、实际控制人及其控制的其他企业提供财务资助的情况；（4）持股平台历史上员工的进入、退出关系清晰、合法、无纠纷、支持材料充分。

3. 不存在利益输送

（1）能充分说明各个员工参与持股计划适用的作价依据、价格、权益数量、时机等与该员工的重要性、历史贡献、未来预计贡献相匹配；（2）能充分说明各个员工参与持股计划适用不同条件的合理性。

4. 不存在调节期间费用

持股计划设立后，员工薪酬、福利的现状及增长趋势不应受到影响，不应与同行业公司存在重大差异。

5. 财务处理合规

如适用，权益授予后应严格按照有关股份支付的会计准则进行谨慎的会计处理。

二、权益授予

权益授予主要须考虑授予对象、数量、价格，权益来源，及授予时机。

1. 授予对象、数量、价格

设立持股计划作为企业历史沿革中的重要事项，需要在IPO申报文件中详细披露，也容易在反馈中被要求仔细论述。因此在确定授予对象、数量、价格时必须具有合法、合理性，具体可参见前一部分。

需要注意的是：授予对象一般不宜超出拟IPO企业及其控股子公司员工的范围，尤其不宜涉及企业供应商、客户，否则容易被质疑利益输送或调节期间费用。

2. 权益来源

权益来源主要包括增资扩股和老股转让，两者的主要差异在于：（1）增资扩股将对全体原股东股权进行稀释，老股转让只减少特定原股东持股比例，（2）增资扩股筹集资金将投入拟IPO企业，老股转让获得对价由转让方享有。当然这两者也可配合并用，以到达企业管理者理想的股权结构。

需要注意的是，股份公司成立一年内，发起人持有的股份不能转让[iv]，因此该期间内新设的员工持股权益只能来自增资扩股。

此外，笔者注意到不少文章指出以增资扩股方式获取激励权益的，增资价格不得低于每股净资产，但笔者并未查询到相关法律规定，而事实上近年已有不少在历史上以低于每股净资产价格增资用于员工持股的企业上市案例，笔者试想相关文章的建议其实是旨在降低企业对增资价格合理性解释的难度。

3. 授予时机

授予时机应从企业发展、激励效果、激励成本、锁定期等方面综合考虑，其中前两者属于经营判断，只能由企业管理者在个案中具体考虑。

关于锁定期，除《公司法》规定上 46 32782 46 15287 0 0 3521 0 0:00:09 0:00:04 0:00:05 3520前的股份在上市后全部锁一年外，根据网络流传的IPO窗口指导汇总，创业板一般要求：申报材料受理前6个月内，从控股股东、实际控制人及其关联方受让的股份，以及以增资扩股方式取得的股份上市后均锁三年。主板一般要求：（1）对于刊登招股说明书之日前12个月内，以增资扩股方式取得的股份，自完成工商变更登记之日起锁三年；（2）对于刊登招股说明书之日前12个月内，从控股股东、实际控制人及其关联方受让的股份上市后锁三年。需要注意的是，如果员工持股平台与控股股东、实际控制人构成一致行动人，则均需要锁三年。实践中，由于情况不同，持股平台承诺锁定12个月、24个月、36个月的案例都存在。

需要注意的是，持股计划的授予对象及持有权益份额数量均应该在首次申报前明确，并保持申报后至上市前不发生变化，除非出现员工死亡、离职等特殊事项。

三、权益实现

权益实现是指通过持股平台减持上市公司股票并向持股员工分配现金，持股员工相应减少出资份额或退伙。企业管理者在设计权益实现的相关制度时可以重点考虑减持计划与权益调整。

1. 减持计划

为持续绑定被激励对象与企业的利益关系，便于企业经营管理，可规定持股平台在限售期届满后的减持安排，如持股平台每年可通过合伙人会议制定一次减持计划，符合条件的持股员工可在合伙人会议中申请减持，并可规定单个被激励对象申请减持的权益数量或比例限制。

2. 收益调整

由于持股员工通过减持计划获取的现金仅与届时上市公司市值有关，而上市公司市值与持股员工在其岗位的实际贡献未必存在很强的正向关系，因此为平衡不同持股员工间可能存在的实际贡献差异，企业管理者可设计权益调整机制，用以对特定持股员工减持时的收益进行调整。若持股员工达到了特定业绩目标，则企业可以按持股员工减持股票所获现金的一定比例向其发放奖金；反之，则企业可向其收取一定比例的违约金，此时该持股员工亦可选择不在当期进行减持，而待其达到特定业绩目标后再行减持以获取更高的收益。

需要注意的是：（1）收益调整只能是持股计划的补充制度，调整幅度不宜过大，否则可能使员工持股失去意义；（2）出于操作便利性，收益调整只应调整被激励对象最终获得的现金数额，不应调整被激励对象持有的权益份额。

四、权益约束

持股计划的目的是让员工更好的为企业创造价值，如果员工无法为企业创造价值、甚至损害了企业利益，那么自然应通过相应机制限制员工持股利益的实现。对此，以下权益约束方式可供企业管理者参考：

1. 延长权益锁定期

如果持股员工触发了可弥补的负面条件，则可规定其不得在一定期间内参与减持计划，或待相应负面条件消除后方能参与减持计划。

2. 强制回购权益

如果持股员工触发了较为严重的负面条件，则可规定由指定方按照一定价格对其一定数量或比例的权益进行强制回购。

笔者曾注意到有文章对这种强制回购条款的效力提出质疑，但其实只要约定明确，那么强制回购条款即是合法有效的附生效条件条款[v]。

3. 支付违约金

如果持股员工触发了较为轻微的负面条件，则可要求持股员工支付一定的违约金。但规定持股员工直接支付违约金往往不太现实，这里可要求持股员工在参与减持计划后将所获现金的一部分作为违约金交付给企业，为方便制度的实现，企业管理者可以在员工参与持股计划的时候就要求其给予必要的授权，以使条件成就时管理者可在持股平台减持股票后合法的代扣代交相应的违约金。

根据一般的经验，持股员工可能触发权益约束机制的情形包括：1. 未达到特定业绩目标；2. 违反企业规章制度；3. 违反保密、任职期限、竞业禁止等义务对企业造成损害；4. 擅自离职；5. 违反法律受到刑事、行政处罚等。

五、权益流转

权益流转是指出现特定情况，持股员工通过权益流转全部或部分退出持股计划的情况，具体如下：

1. 自愿流转

为确保持股计划的有效性、严肃性，企业管理者应该尽量减少权益的自愿流转，如果出现确需进行权益流转的情形时，可以规定只能由指定方对相应权益按照公平价格进行收购，并应在合伙协议中明确约定未经执行事务合伙人同意，持股员工不得向指定方以外的第三方转让权益[vi]。

2. 被动流转

被动流转的情形主要包括持股员工离职、死亡或财产被法院强制执行等。后两者属于《合伙企业法》规定的当然退伙的情形，企业管理者亦可规定员工离职为当然退伙情形。出于持股计划稳定性及方便结算的考虑，对于这三种情形，可以规定由指定方对相应权益按照公平价格进行收购[vii]。

3. 权益出质

有限合伙企业不同于普通合伙企业，《合伙企业法》对普通合伙企业的默认规定是未经其他合伙人同意则不得出质，而对有限合伙人企业的有限合伙人则默认其可以相应财产份额出质[viii]。因此，为防止持股员工通过权益质押实现权益的变相流转，企业管理者可要求在合伙协议或相应的持股计划管理办法中约定禁止出质条款，或对出质行为设置严格的前置审批程序。

最后需要特别提示的是，由于参与持股计划的员工拥有企业出资人与企业员工的双重身份，仅用企业管理者根据相应授权独自就能制定或改变的企业制度对其进行约束容易引发争议，因此建议企业管理者将与持股计划有关的管理办法列入员工参与持股计划的协议组成附件，由参与持股计划员工承诺遵守并共同签署。

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[i]需要说明的是，因国有企业相关法律法规对于员工持股有特别规定，故本文所指拟IPO企业不包括国有企业。

[ii]《合伙企业法》第六十一条“有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立;但是,法律另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。”

[iii]有关超过200人的审核请见《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》。

[iv]《公司法》第一百四十一条“发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。”

[v]《合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”

[vi]《合伙企业法》第七十三条“有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额,但应当提前三十日通知其他合伙人。”

[vii]《合伙企业法》第四十八条“合伙人有下列情形之一的,当然退伙:(一)作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡; (二)个人丧失偿债能力; (三)作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者被宣告破产;(四)法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格; (五)合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经其他合伙人一致同意,可以依法转为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的,该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。退伙事由实际发生之日为退伙生效日。”第五十二条“退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法,由合伙协议约定或者由全体合伙人决定,可以退还货币,也可以退还实物。” 第七十八条“有限合伙人有本法第四十八条第一款第一项、第三项至第五项所列情形之一的,当然退伙。”

[viii]《合伙企业法》第二十五条“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意,其行为无效,由此给善意第三人造成损失的,由行为人依法承担赔偿责任。”第七十二条“有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质;但是,合伙协议另有约定的除外。”

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